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【法學科目解題】101年國考民法最新考點分析


廖 毅.律師高考及格、政大博士班

 

壹、抵押權效力之範圍

 

甲向乙借款新臺幣(下同)500萬元,提供甲所有土地,設定普通抵押權,以供擔保。債務清償期限屆至,甲卻無力清償債務。此時債權仍有300萬元,利息5萬元,遲延利息有3萬元,違約金10萬元。利息、遲延利息及違約金均未經登記或特別約定。試問:乙之抵押權效力,是否及於前述債權、利息、遲延利息及違約金?

【100地方特考三等法制】

乙之抵押權效力,是否及於前述債權、利息、遲延利息與違約金,分析如下:

 

一、及於原債權300萬

「原債權」當然為普通抵押權所擔保的債權,而且係抵押權成立之要件,當然應經登記,始為抵押權擔保之範圍,此不待明文。本例依題意,應有登記。

二、不及於利息5萬

「利息」應否登記,始為普通抵押權所擔保的債權?最高法院19上字第195號判例「以抵押權擔保之債權,除有特約外,其利息當然受抵押權之擔保」採否定說;惟通說係採肯定說,影響所及,物權編新法第861條之修正說明強調「利息」應經登記,始為普通抵押權所擔保的債權。

三、及於遲延利息3萬

通說實務皆認為「遲延利息」不必經登記,即為普通抵押權所擔保的債權,最高法院73年台抗字第239號判例「抵押權所擔保債權之範圍,應包括遲延利息在內,且不以登記為必要」參照,蓋其係法律規定所生(民法第233條參照),後次序之抵押權人自得預見。惟物權編新法第861條之修正說明強調「遲延利息」須經登記,始為普通抵押權所擔保的債權,妥當性有待商榷。

四、不及於違約金10萬

一般皆認為須經登記,始為普通抵押權所擔保的債權(物權編新法第861條之修正說明未強調「違約金」應經登記,始為普通抵押權所擔保的債權,妥當性有待商榷)。

貳、抵押權人得主張之相關權利

 

甲提供其所有1000坪A地,及坐落在A地上之百年B屋,為抵押權人乙設定抵押權。抵押權人乙針對以下情形,各得對何人主張何種權利?(一)其後甲受骨董收藏家丙之慫恿,將B屋價值不菲、雕刻精緻之檜木門板及窗花拆下準備出售給丙。(二)B屋被拆除公司丁誤拆為平地,僅餘拆下來之10根檜木梁柱。(三)甲將A地分割為各500坪之A1及A2兩筆土地,並將A1土地出售於丙,且完成所有權移轉登記於丙。

 

一、B屋價值不菲、雕刻精緻之檜木門板及窗花

抵押權人乙對於該檜木門板及窗花仍有抵押權,蓋此為分離物,依據民法第862條之1的規定,抵押物之成分非依物之通常用法而分離成為獨立之動產者(即分離物),仍為抵押權效力所及,抵押權人乙得向甲請求占有該動產(即該檜木門板及窗花),並依質權之規定,行使其權利。

二、B屋被拆除公司丁誤拆為平地,僅餘拆下來之10根檜木梁柱之部分

(一)B屋被拆除公司丁誤拆為平地,甲對丁得依據民法第184條第1項前段主張B屋所有權被侵害之侵權行為損害賠償請求權,此時基於抵押權之物上代位性(民法第881條第1項「抵押權除法律另有規定外,因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者,不在此限」與第2項「抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權,其次序與原抵押權同」參照),抵押權人乙對於甲對丁所得行使之損害賠償請求權有權利質權。

(二)僅餘拆下來之10根檜木梁柱為抵押物滅失之殘餘物(即「物理上變形物」),依據民法第862條之1的規定,仍為抵押權效力所及,抵押權人乙得請求占有該殘餘物,並依質權之規定,行使其權利。

三、將A地分割為各500坪之A1及A2兩筆土地,並將A1土地出售於丙

丙雖僅受讓500坪之A1土地,但仍須擔保全部的債權。蓋雖然抵押物有所變動,但基於抵押權之不可分性,「抵押物」之各部仍係擔保「債權」之全部,亦即抵押權人仍得就每一部分之抵押物所賣得之價金優先受償全部的債權,民法第868條「抵押之不動產如經分割,或讓與其一部,或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者,其抵押權不因此而受影響」參照。

參、債權屆期未獲清償,應如何實行抵押權

 

甲將自己土地為乙設定普通抵押權,以擔保對乙之欠債,若甲事後將該土地提供丙使用,丙並於其上建築房屋,乙於債權屆期未獲清償,應如何實行抵押權?

【101普考地政】

乙可先依據民法第866條第3項「不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上,成立第一項以外之權利者,準用前項之規定」準用同條第2項「前項情形,抵押權人實行抵押權受有影響者,法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之」之規定,向法院聲請終止甲丙間就該抵押土地之使用借貸關係,之後再依據民法第877條第2項「前項規定,於第八百六十六條第二項及第三項之情形,如抵押之不動產上,有該權利人或經其同意使用之人之建築物者,準用之」準用同條第1項「土地所有人於設定抵押權後,在抵押之土地上營造建築物者,抵押權人於必要時,得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金,無優先受清償之權」之規定,於強制執行程序中向法院聲請將丙之房屋與抵押之土地併付拍賣,但乙對於房屋之價金,無優先受清償之權。


肆、地上權

 

試附理由說明下述法律關係:(一)甲於自己土地上建有房屋一間,被債權人乙查封該屋後拍賣,由丙拍定並登記為房屋所有權人,其後該屋因地震全毀,丙是否有權利在甲之土地上重建?(二)甲於自己土地上為乙設定地上權,乙建有房屋一間。其後乙將該屋提供與債權人丙設定普通抵押權,以擔保其對丙之債務 。清償期屆至,債權人丙實行抵押權拍賣該屋,由丁拍定,其後該屋因地震全毀,丁是否有權利在甲之土地上重建?

【101普考地政】


一、丙並無權利在甲之土地上重建

民法第838條之1「Ⅰ土地及其土地上之建築物,同屬於一人所有,因強制執行之拍賣,其土地與建築物之拍定人各異時,視為已有地上權之設定,其地租、期間及範圍由當事人協議定之;不能協議者,得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時,亦同。Ⅱ前項地上權,因建築物之滅失而消滅」參照。

二、丁有權利在甲之土地上重建

蓋依據民法第877條之1「以建築物設定抵押權者,於法院拍賣抵押物時,其抵押物存在所必要之權利得讓與者,應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金,無優先受清償之權」的規定,丙實行抵押權拍賣該屋時,法院應將該地上權併付拍賣,故拍定人丁係同時取得房屋所有權與該地上權,而依據民法第841條「地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅」之規定,該地上權不因該屋遭地震全毀而消滅,故丁有權利在甲之土地上重建。
本題出題者為了要考民法第877條之1,所以設計僅有以房屋為抵押,惟依據民法第838條第3項「地上權與其建築物或其他工作物,不得分離而為讓與或設定其他權利」之規定,地上權理應與房屋一併抵押,故此題題目有瑕疵,將「地上權」改為「租賃權」,應較為妥當。

伍、代償之法律效果

 

甲以自有價值500萬元之不動產、配偶乙所有價值1,000萬元之不動產二件設定抵押權,並央求長輩丁、長官戊出面保證,始獲X銀行核貸2,000萬元。詎料甲屆期無力還款,X銀行乃向丁、戊請求連帶清償,但卻拋棄乙所設定之抵押權。不料戊因恐被週刊爆料乃一舉代償2,000萬元。試依現行民法析述戊代償2,000萬元之法律效果如何?

【101三等行政執行官、法院書記官】


一、戊不得依據不當得利之規定向X銀行請求返還400萬元

蓋雖然X銀行拋棄乙所設定之抵押權,依據民法第751條「債權人拋棄為其債權擔保之物權者,保證人就債權人所拋棄權利之限度內,免其責任」之規定,丁、戊於乙所應分擔之400萬元部分免責 (乙、丁與戊之內部分擔額分別為400萬元、800萬元與800萬元,民法第879條第2項「債務人如有保證人時,保證人應分擔之部分,依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者,應以該債權額為準」參照),換言之,丁、戊僅就1,600萬元負保證責任,惟X銀行之債權仍為2,000萬元,故戊因恐被週刊爆料乃一舉代償2,000萬元,嗣後仍不得依據不當得利之規定向X銀行請求返還400萬元。
參考民法第879條之1「第三人為債務人設定抵押權時,如債權人免除保證人之保證責任者,於前條第二項保證人應分擔部分之限度內,該部分抵押權消滅」的規定,民法第751條理應作如此解釋。

二、戊得請求甲支付2,000萬元

至於其依據為「內部求償權」(可能係委任、無因管理或不當得利)與「清償承受權」(民法第749條「保證人向債權人為清償後,於其清償之限度內,承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益」參照,其性質為法定的債權移轉,故可就甲自有價值500萬元之不動產行使抵押權)。

三、戊不得請求乙支付任何金額

蓋X銀行既已拋棄乙所設定之抵押權,該抵押權即已消滅(民法第764條第1項「物權除法律另有規定外,因拋棄而消滅」參照),乙自無任何擔保責任可言。

四、戊得請求丁支付800萬元

理由在於依據民法第748條「數人保證同一債務者,除契約另有訂定外,應連帶負保證責任」之規定,丁戊間亦屬連帶債務人,而依據民法第280條「連帶債務人相互間,除法律另有規定或契約另有訂定外,應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用,由該債務人負擔」,丁僅須分擔800萬元,蓋如前所述,丁、戊僅就1,600萬元負保證責任,純係戊因恐被週刊爆料乃一舉代償2,000萬元,400萬元之差額理應由戊自行負擔。至於其依據為「內部求償權」(民法第281條第1項「連帶債務人中之一人,因清償、代物清償、提存、抵銷或混同,致他債務人同免責任者,得向他債務人請求償還各自分擔之部分,並自免責時起之利息」參照)與「清償承受權」(民法第281條第2項「前項情形,求償權人於求償範圍內,承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益」參照)。惟若甲有對戊支付2,000萬元,戊自不得再對丁主張權利。

陸、最高限額抵押權優先受償之範圍

 

戊提供其所有之土地供丁設定最高限額抵押權,以擔保丁基於與戊之代理店契約,由丁對戊出貨所累積之貨款。因丁不察,在歷年累積之貨款中,有1筆貨款(C債權)已於民國98年10月31日消滅時效完成。戊丁於99年4月30日終止代理店契約使原債權確定後,因戊未能清償確定之原債權,丁乃於99年6月30日對戊之土地實行抵押權。就拍賣抵押物所得價金,丁得否主張C債權亦為得優先受償之範圍?

丁得主張C債權亦為得優先受償之範圍。理由在於C債權雖已於民國98年10月31日消滅時效完成,但丁於99年6月30日對戊之土地實行抵押權,仍在C債權消滅時效完成後五年內,民法第881條之15「最高限額抵押權所擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,如抵押權人於消滅時效完成後,五年間不實行其抵押權者,該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍」參照。

柒、代理人意思表示

 

A與C發生車禍致C受傷,A因有出國行程,乃授權其友人B為其處理與C之調解事宜。於調解委員會調解時,B因受到C之欺騙,誤以為A應負全部肇事責任,乃與C達成和解,由A負全部賠償責任。經一年後A回國始發現上情,主張該和解無效。試問:A之主張有無理由?

 

一、A有無意思表示錯誤與被詐欺的情事,應就B決之

因為該和解契約由A授權B訂立,故A有無意思表示錯誤與被詐欺的情事,應就B決之,民法第105條本文「代理人之意思表示,因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫,或明知其事情或可得而知其事情,致其效力受影響時,其事實之有無,應就代理人決之」參照。

二、A可主張被詐欺的撤銷權

本例B係受到C之欺騙,誤以為A應負全部肇事責任,乃與C達成和解,由A負全部賠償責任,核其情節,應已符合民法第92條第1項本文「因被詐欺或被脅迫,而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示」之規定,故A應可主張被詐欺的撤銷權。

三、A可主張意思表示錯誤之撤銷權

另本例B誤以為A應負全部肇事責任,乃與C達成和解,由A負全部賠償責任,亦有符合民法第738條第3款「和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者,不在此限:三、當事人之一方,對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤,而為和解者」之規定,且因為B係受到C之欺騙,應可認定B並無過失(最高法院89年台上字第700號判決「民法第七百三十八條以錯誤為原因而撤銷和解係規定於債編,並無任何排除適用民法總則之規定,是民法第八十八條第一項但書所規定撤銷錯誤之意思表示,以其錯誤非由表意人自己之過失者為限,於民法第七百三十八條以錯誤為原因而撤銷和解,自有其適用(最高法院八十三年台上字第二三八三號判例參照)。上訴人謂民法第八十八條第一項規定於和解錯誤之撤銷無適用之主張,洵屬無據。本件上訴人已承認其將已付之貨款三百五十二萬四千元誤為二百五十五萬六千元,係由於其職員胡○卿之疏失所致,而胡○卿係上訴人之使用人,依民法第二百二十四條之規定,上訴人就胡○卿之過失應與自己之過失負同一責任,且上訴人就其已付多少貨款,未予查明,即採信其職員胡○卿所述之二百五十五萬六千元,亦難辭過失之責,上訴人對其錯誤之發生既有過失,依民法第八十八條第一項但書之規定,自不得撤銷因錯誤所為之和解,是上訴人以錯誤為理由而撤銷和解,並不生撤銷之效力,兩造間之和解契約自仍有效」參照),故本例A亦可主張意思表示錯誤之撤銷權。

四、A不能主張意思表示錯誤的撤銷權

惟撤銷權之行使有除斥期間的限制,被詐欺撤銷權的除斥期間係規定於民法第93條「前條之撤銷,應於發見詐欺或脅迫終止後,一年內為之。但自意思表示後,經過十年,不得撤銷」;意思表示錯誤撤銷權之除斥期間係規定於民法第90條「前二條之撤銷權,自意思表示後,經過一年而消滅」(最高法院83年台上字第2383號判例「和解不得以錯誤為理由撤銷之,但當事人之一方,對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者,不在此限,此觀民法第七百三十八條第三款之規定自明。此種撤銷權之行使,既係以錯誤為原因,則民法第九十條關於以錯誤為原因,行使撤銷權除斥期間之規定,於此當有其適用」參照)。本例經一年後A回國始發現上情,僅能主張被詐欺的撤銷權,不能主張意思表示錯誤的撤銷權。

五、和解契約自無法成立

撤銷後,A就和解契約之意思表示即視為自始無效(民法第114條第1項「法律行為經撤銷者,視為自始無效」參照),該和解契約自無法成立。

捌、公同共有人之權利義務

 

試附理由,回答下列問題:(一)甲所有A土地為乙無權占有,乙於該土地上並蓋有違章建築之B房屋一棟。甲死亡後,其繼承人為丙、丁、戊,丙得否為全體繼承人之利益,以自己一人名義起訴,請求乙拆除B房屋,並將A土地返還給全體繼承人?

丙得為全體繼承人之利益,以自己一人名義起訴,請求乙拆除B房屋,並將A土地返還給全體繼承人。理由如下

一、於修正前,對於第三人行使權利,是否為修正前之民法第828條第2項「除前項之法律或契約另有規定外,公同共有物之處分,及其他之權利行使,應得公同共有人全體之同意」之「其他之權利行使」?學說實務間有極大爭議,實務見解係採肯定說,故對於第三人行使權利,仍須得到公同共有人之全體同意,司法院院字第2488號解釋「民法第八百二十一條之規定於公同共有不適用之」、最高法院29年上字第494號判例「民法第八百二十一條之規定,於公同共有不適用之」與同院82年台上字第2720號判決「公同共有人對於公同共有物權利之行使,除法律或契約另有規定外,應得公同共有人全體之同意,民法第八百二十八條規定甚明。公同共有人對於第三人本於所有權之請求,既係對於公同共有物權利之行使,在解釋上尚無排除該條之適用」參照;惟學者通說則採否定說(王澤鑑老師、謝在全老師),認為應該對於修正前之民法第828條第2項的「其他之權利行使」作目的性限縮,不包括公同共有人對於第三人為本於所有權之請求,理由在於公同共有人對於第三人為本於所有權之請求,對於全體公同共有人而言,應屬有利之行為,故不須得到公同共有人之全體同意。

二、於修正後,對於第三人行使權利,可由各公同共有人單獨為之,不須得到公同共有人之全體同意,蓋新法第828條第2項「第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定,於公同共有準用之」已明定可準用新法第821條「各共有人對於第三人,得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求,僅得為共有人全體之利益為之」之規定。

玖、違章建築

 

庚無權占有辛所有之土地,並蓋有違章建築之C房屋一棟,嗣庚將該屋出賣與癸,並已交付與癸居住。則辛得否以癸為被告,請求其拆屋還地?

辛得以癸為被告,請求其拆屋還地。理由如下

一、房屋之拆除,為事實上之處分行為,未經辦理所有權第一次登記之建物,僅所有人或有事實上處分權之人,方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人,非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋,或占有該房屋,即認該人有事實上處分權,而命其拆屋還地(最高法院97年台上字第1101號民事判決參照)。

二、違章建築,可以為「交易的標的」(最高法院50年台上字第1236號判例「違章建築物雖為地政機關所不許登記,尚非不得以之為交易之標的,原建築人出賣該建築物時,依一般規則,既仍負有交付其物於買受人之義務,則其事後以有不能登記之弱點可乘,又隨時主張所有權為其原始取得,訴請確認,勢無以確保交易之安全,故本院最近見解,認此種情形,即屬所謂無即受確認判決之法律上利益,應予駁回。是其確認所有權存在之訴,既應駁回,則基於所有權而請求撤銷查封,自亦無由准許」參照),受讓人雖無法取得所有權(民法第758條第1項「不動產物權,依法律行為而取得設定、喪失、及變更者,非經登記,不生效力」參照),仍能取得「事實上處分權」,最高法院67年第2次決議「違章建築之讓與,雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與,但受讓人與讓與人間如無相反之約定,應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」參照。

拾、夫妻間侵權行為損害賠償請求權

 

甲男乙女為夫妻,某日甲乙吵架,甲竟將乙打成遍體鱗傷。三年後,甲乙兩願離婚。離婚後乙立即向甲請求賠償因傷所生之損害。試問乙之請求有無理由?甲可否拒絕賠償?

【101高考法制】


一、甲仍應對乙負侵害身體權或健康權的侵權行為損害賠償責任

甲男與乙女雖為夫妻,但甲竟將乙打成遍體鱗傷,甲仍應對乙負侵害身體權或健康權的侵權行為損害賠償責任(民法第184條第1項前段「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任」參照)。

二、乙仍得對甲行使侵權行為損害賠償請求權,而甲則不可援用時效抗辯拒絕賠償

惟乙並未立即向甲請求損害賠償,而係於三年後,因甲乙兩願離婚,乙始向甲請求賠償因傷所生之損害,則乙對甲之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效本應已完成,甲得援用時效抗辯拒絕賠償,民法第197條第1項「因侵權行為所生之損害賠償請求權,自請求權人知有損害及賠償義務人時起,二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起,逾十年者亦同」與第144條第1項「時效完成後,債務人得拒絕給付」參照;但本例依據民法第143條「夫對於妻或妻對於夫之權利,於婚姻關係消滅後一年內,其時效不完成」之特別規定,乙仍對得甲行使侵權行為損害賠償請求權,而甲則不可援用時效抗辯拒絕賠償;至於該條之立法理由為「謹按夫對於妻之權利,或妻對於夫之權利,在婚姻關係存續中,固應維持家室之和平,即在婚姻關係消滅後,亦應停止時效之進行。故在一年內,時效不完成」。

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